《合同編通則解釋》對“以房抵債”的規(guī)制路徑

1.施工企業(yè)可以根據(jù)“以房抵債”協(xié)議要求開發(fā)商移轉(zhuǎn)抵債房產(chǎn)的所有權(quán)

之前，裁判實踐與學(xué)界對于“以房抵債”協(xié)議的定性存在爭議，有的認(rèn)為是諾成合同、有的認(rèn)為是實踐合同，還有的認(rèn)為是代物清償?shù)念A(yù)約?！逗贤幫▌t解釋》第27條第一款規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議自當(dāng)事人意思表示一致時生效”。由此顯示出了，最高人民法院將“以房抵債”協(xié)議認(rèn)定為諾成合同。只要“以房抵債”協(xié)議是施工企業(yè)與開發(fā)商的真實意思表示，且意思表示一致就可以成立“以房抵債”協(xié)議。

同時，由于施工企業(yè)與開發(fā)商的“以房抵債”協(xié)議通常是以“移轉(zhuǎn)抵債房產(chǎn)的所有權(quán)”為內(nèi)容，所以，施工企業(yè)就可以根據(jù)“以房抵債”協(xié)議，要求開發(fā)商配合過戶，移轉(zhuǎn)抵債房產(chǎn)的所有權(quán)。

2.開發(fā)商移轉(zhuǎn)抵債房產(chǎn)的所有權(quán)，是為了清償原來的工程款債務(wù)

雙方之所以能達(dá)成“以房抵債”協(xié)議的關(guān)鍵在于，作為債權(quán)人的施工企業(yè)向開發(fā)商作出妥協(xié)。施工企業(yè)允許在支付工程款這種金錢債務(wù)之外，產(chǎn)生新的替代清償方式，增設(shè)實現(xiàn)債權(quán)的路徑。所以，即使雙方簽訂了“以房抵債”協(xié)議，在開發(fā)商未履行該協(xié)議所約定的義務(wù)前，原有工程款債務(wù)并不會消滅。

在施工企業(yè)與開發(fā)商簽訂的“以房抵債”協(xié)議中，出于方便過戶等現(xiàn)時考慮，協(xié)議中經(jīng)常會出現(xiàn)，“欠付的工程款抵付房產(chǎn)的買賣價款”，或者“房產(chǎn)抵頂欠付工程款”等表述。這些表述容易讓人誤認(rèn)為，雙方存在抵銷關(guān)系，并主張適用《民法典》第568條的法定抵銷規(guī)則。抵銷是指雙方互負(fù)債務(wù)，各自以其債權(quán)沖抵債務(wù)的履行，雙方各自的債權(quán)和對應(yīng)的債務(wù)在對等額內(nèi)消滅。但是，施工企業(yè)與開發(fā)商只存在原有工程款這一項債務(wù)。所謂的“買賣合同”實質(zhì)還是“以房抵債”協(xié)議，并不是獨(dú)立于原有工程款的另一項債務(wù)。因此，法定抵銷關(guān)于的“標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同”，不得附條件等要求，都可以不用加以考慮。

3.開發(fā)商不履行“以房抵債”協(xié)議，需要承擔(dān)違約責(zé)任

依法成立的“以房抵債”協(xié)議，對當(dāng)事人具有法律約束力。如果當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。假如開發(fā)商不履行“以房抵債”協(xié)議，施工企業(yè)可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

首先，如果雙方在“以房抵債”協(xié)議里，對違約責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行了專門的約定，開發(fā)商就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在最高人民法院審理的“瑞麗市寶佳房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司、云南天景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛”中，“以房抵債”協(xié)議約定，“甲方如未按本合同第七條約定的時間交房，按下列(一)種方式處理：一、至本合同約定的交房時間屆滿后的次日起至實際交房之日止叁拾天內(nèi)，甲方按每天伍拾元向乙方支付違約金，合同繼續(xù)履行。逾期叁拾天后，甲方按下列(2)種約定承擔(dān)違約責(zé)任。……2.甲方按乙方已付款的0.01%乘以逾期天數(shù)向乙方支付違約金，合同繼續(xù)履行?！弊罡呷嗣穹ㄔ好鞔_要求開發(fā)商承擔(dān)約定的違約責(zé)任，“寶佳公司逾期交房時間超過三十日，二審法院根據(jù)天景公司的請求，以61套房產(chǎn)總價款74539861.11元為基數(shù)，自約定交付之次日即2014年8月11日起至實際交房之日止按日利率萬分之一計算違約金，符合上述合同約定”。

然后，雙方如果沒有約定違約責(zé)任的承擔(dān)，開發(fā)商是否也要承擔(dān)責(zé)任呢？就此問題，《合同編通則解釋》并沒有回應(yīng)。不過，最高人民法院傾向于肯定的態(tài)度。2024年1月25日，國家法官學(xué)院《法律適用》編輯部主辦了“民法典合同編通則解釋學(xué)習(xí)交流會”。本次學(xué)習(xí)交流會邀請《合同編通則解釋》起草小組四位專家進(jìn)行深度解讀。會上，最高人民法院第四巡回法庭分黨組副書記、副庭長楊永清認(rèn)為，“因為以物抵債協(xié)議也是合同，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。任何一方違反，都得承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。

4.施工企業(yè)在獲得抵債房產(chǎn)的所有權(quán)前，難以獲得對抗效力

施工企業(yè)與開發(fā)商簽署“以房抵債”協(xié)議，在未辦理抵債房產(chǎn)過戶手續(xù)前，僅能享有對開發(fā)商的債權(quán)。抵債房產(chǎn)仍登記在開發(fā)商名下，還是可能會面臨著其他債權(quán)人查封、強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險。施工企業(yè)能否基于已經(jīng)成立且生效的“以房抵債”協(xié)議，排除查封、強(qiáng)制執(zhí)行？

一般情況下，未辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的施工企業(yè)因為與其他債權(quán)人處于債權(quán)平等地位，無法排除強(qiáng)制執(zhí)行。在最高人民法院審理的“田蕙、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司貴陽黔靈支行等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴”中，合議庭認(rèn)定，“通過‘以物抵債’方式取得的房屋期待權(quán)一般不能阻止執(zhí)行。…房屋買賣合同作為‘以物抵債’實現(xiàn)方式，雙方的真實意思表示在于以房屋這一標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓作為舊債清償?shù)姆绞?，不同于實質(zhì)意義上的房屋買賣。在房屋過戶之前，買賣合同所產(chǎn)生的新債并未消滅，致新債舊債并存，故買受人對抗買賣合同之外的申請執(zhí)行人權(quán)利不應(yīng)超出舊債的效力范圍?！?/span>

另外，《最高人民法院關(guān)于商品房消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)問題的批復(fù)》也規(guī)定，“主張其房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)”的前提是構(gòu)成“商品房消費(fèi)者”。商品房消費(fèi)者還要符合兩項條件，“以居住為目的購買房產(chǎn)”與“已支付全部價款”。這兩項相對嚴(yán)格的要求，對于施工企業(yè)而言，是比較難滿足的。

《合同編通則解釋》第27條第二款后半句提供了，施工企業(yè)擺脫“以房抵債”協(xié)議，“選擇請求”兩債的空間。該句規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權(quán)人選擇請求履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持”。當(dāng)開發(fā)商不履行“以房抵債”協(xié)議時，施工企業(yè)取得合同履行選擇權(quán)，既可以選擇繼續(xù)履行“以房抵債”協(xié)議， 也可以選擇要求繼續(xù)履行原工程款債務(wù)。這項規(guī)定，有助于保護(hù)施工企業(yè)的利益。不過，存在較大爭議的是，施工企業(yè)是否需要消滅“以房抵債”協(xié)議，才能要求支付原工程款？

學(xué)者觀點(diǎn)主張，“若新債務(wù)屆期不履行，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行， 此債權(quán)成為選擇之債，債權(quán)人可選擇原債務(wù)人繼續(xù)履行，或者新債債務(wù)清償人來履行代物清償協(xié)議。債權(quán)人選擇請求債務(wù)人履行舊債務(wù)的，該請求權(quán)的行使， 并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提”。

但是，裁判實踐多認(rèn)為，必須先行消滅“以房抵債”協(xié)議。在上海市第二中級人民法院審理的“上海名城匯實業(yè)發(fā)展有限公司與中建七局(上海)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”中，二審法院認(rèn)可了一審法院的論證觀點(diǎn)，“《補(bǔ)充協(xié)議二》的履行受案外人的配合程度等諸多因素的影響，該協(xié)議何時能夠履行、是否能夠最終履行均處于不確定狀態(tài)。在此情況下，中建七局作為債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人以金錢形式繼續(xù)履行原債務(wù)。故中建七局要求名城匯公司直接給付工程款，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持?；诖?，《補(bǔ)充協(xié)議二》應(yīng)予解除，以訴狀副本送達(dá)名城匯公司之日即2020年7月28日確定為解除之日”。

另外，在寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院審理的“馬成龍、黃天聰民間借貸糾紛”中，法院主張，“雙方達(dá)成以物抵債協(xié)議是附解除條件的，即抵債房屋過戶至馬成龍名下，則原始債權(quán)債務(wù)消滅，如房屋無法過戶至馬成龍名下，則雙方達(dá)成的以物抵債協(xié)議解除，黃天聰繼續(xù)向馬成龍清償借款”。

施工企業(yè)是否需要消滅“以房抵債”協(xié)議，這一關(guān)鍵問題，明顯超出了《合同編通則解釋》第27條的文義范圍。這需要最高人民法院作出更加明確的判斷，以統(tǒng)一裁判實踐。

施工企業(yè)與開發(fā)商簽訂“以房抵債”協(xié)議，獲得抵債房產(chǎn)的所有權(quán)后，為了獲得流動資金，還要繼續(xù)轉(zhuǎn)賣給實際購房人。這種傳統(tǒng)交易模式會產(chǎn)生二次房產(chǎn)交易稅費(fèi)。為了規(guī)避稅費(fèi)，現(xiàn)時出現(xiàn)了兩種新的交易模式：

第一種，施工企業(yè)與開發(fā)商簽訂“以房抵債”協(xié)議后，再與實際購房人、開發(fā)商簽訂一份三方協(xié)議，約定由實際購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》，并將購房款直接支付給施工企業(yè)。

第二種，開發(fā)商與施工企業(yè)簽訂“以房抵債”協(xié)議，辦理房產(chǎn)買賣網(wǎng)簽或者設(shè)定抵押權(quán)給施工企業(yè)。再由實際購房人與開發(fā)商簽署商品房買賣合同并支付房產(chǎn)價款、進(jìn)行網(wǎng)簽備案，開發(fā)商獲得房產(chǎn)價款后支付給施工企業(yè)。最后，三方辦理更名退房手續(xù)，解除施工企業(yè)網(wǎng)簽或者抵押登記，并將房產(chǎn)登記至實際購房人名下。

這兩種交易模式雖然存在三方關(guān)系，但本質(zhì)都是完成開發(fā)商向施工企業(yè)支付工程款的交易安排。實際購房人只是作為第三人，代替開發(fā)商向施工企業(yè)付款。這構(gòu)成《民法典》第523條的“由第三人履行的合同”。該條規(guī)定，“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”這種合同的當(dāng)事人分別是債權(quán)人和債務(wù)人，而不是第三人。這種合同所發(fā)生的債務(wù)也是由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，而非第三人。債權(quán)人沒有取得對第三人的履行請求權(quán)。第三人沒有履行或者履行不符合約定，即屬債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任?？梢姡谇懊鎯煞N新的交易模式下，如果實際購房人未支付房產(chǎn)價款，施工企業(yè)不享有直接的救濟(jì)手段，只能繼續(xù)向開發(fā)商行使權(quán)利。

其實，《民法典》第522條第二款設(shè)立的“真正利益第三人合同”，可以為施工企業(yè)提供救濟(jì)手段。該款規(guī)定，“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張”。

真正利益第三人合同，有利于縮短給付過程、簡化給付關(guān)系、減少交易費(fèi)用，更好地實現(xiàn)債權(quán)人的意志和利益。債權(quán)人通過其與債務(wù)人之間的合同，向第三人提供某種利益，允許第三人直接向債務(wù)人要求履行，不再需要債務(wù)人與第三人訂立新的合同。

《合同編通則解釋》第29條第一款前半句規(guī)定，“民法典第五百二十二條第二款規(guī)定的第三人請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。根據(jù)這句，雙方約定債務(wù)人向第三方履行義務(wù)，第三人由此取得直接請求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。所以，施工企業(yè)與開發(fā)商、實際購房人簽訂的三方協(xié)議，可以明確約定，施工企業(yè)可以直接向?qū)嶋H購房人主張支付購房款，否則就追究其違約責(zé)任。這一方面有助于實現(xiàn)工程款的受償，另一方面還可以減低施工企業(yè)的維權(quán)成本。